José

{Dijeron: «Echamos en falta el ṣuwāʿ del rey; y a quien lo traiga le corresponde una carga de camello, y yo respondo por ello»} (72) En ella hay siete cuestiones:

La primera: Su dicho —Exaltado sea—: «Y a quien lo traiga, una carga de camello, y yo respondo por ello». El baʿīr aquí es el camello, según la opinión de la mayoría de los exégetas. Y se dijo: que es el asno; y es una lengua de algunos árabes; lo dijo Muǧāhid y lo prefirió. Y dijo Muǧāhid: el zaʿīm es el pregonero que dijo: «¡Oh caravana!». Y zaʿīm, kafīl, ḥamīl, ḍamīn y qabīl son equivalentes; y el zaʿīm es el jefe. Dijo [1]:

Y yo soy garante, si regreso investido de realeza *** con una marcha en la que verás a los farāniq, bizcos

Y dijo Laylā al-Aḫīliyya, lamentando a su hermano [2]:

Y uno, rasgado el jubón sobre él, lo crees *** el día del encuentro, enfermo de pudor

Hasta que, cuando alzó el estandarte, lo vi *** bajo el estandarte [3] sobre el ejército, como caudillo

La segunda: Si se dice: ¿cómo garantizó una carga de camello siendo desconocida, cuando la garantía de lo desconocido no es válida? Se le responde: la carga de camello era determinada y conocida para ellos, como el wasq; por ello fue válida su garantía; si bien era [4] la contraprestación de un bien por el ladrón, y al ladrón no le es lícito eso; quizá, pues, era válido en su ley, o bien esto era una ǧuʿāla (recompensa), y un ofrecimiento de un bien a quien [5] registrase y buscase.

La tercera: Dijo un grupo de sabios: en esta aleya hay dos pruebas. La primera: la licitud del ǧuʿl (recompensa), y se ha permitido por necesidad, pues en él se tolera un grado de indeterminación que no se tolera en otros contratos. Así, si un hombre dice: «Quien haga tal cosa tendrá tal», es válido. La naturaleza del ǧuʿl es que una de las dos partes sea conocida y la otra desconocida, por la necesidad que hay de ello; a diferencia del arrendamiento (iǧāra), en el que la contraprestación y la prestación se determinan por ambos lados. Y es de los contratos permisibles (ǧāʾiz) que permiten a una de las dos partes rescindirlo; salvo que al beneficiario de la recompensa le es lícito rescindirlo antes de comenzar y después de comenzar, si consiente en renunciar a su derecho; y no le es lícito al oferente rescindirlo si el beneficiario ya ha iniciado el trabajo. Y no se condiciona, en el contrato de ǧuʿl, la presencia de los contratantes, como en los demás contratos; por Su dicho: «Y a quien lo traiga, una carga de camello». Y todo esto lo sostuvo al-Šāfiʿī.

La cuarta: Cuando una persona dice: «Quien me traiga a mi esclavo fugitivo tendrá un dinar», queda obligado a lo que fijó en ello si se lo trae. Y si se lo trae sin garantía previa, queda obligado si se lo trae solicitando salario. Y ello porque el Profeta —Dios le bendiga y le conceda paz— dijo: (Quien traiga a un fugitivo tendrá cuarenta dírhams) Y no distinguió entre quien lo trae mediante un contrato de garantía o sin contrato. Dijo Ibn Ḫuwayz Mandād: Por esto dijeron nuestros compañeros: si es de aquellos que hacen por una persona lo que ésta debería hacer por sí misma en sus asuntos, queda obligado a ello; y tendrá el salario de su equivalente si es de aquellos que hacen eso mediante salario.

Digo: Y al-Šāfiʿī discrepó con nosotros en todo esto.

La quinta: La segunda prueba: la licitud de la fianza (kafāla) por una persona; porque el pregonero garante no era Yūsuf —la paz sea con él—. Dijeron nuestros sabios: Si un hombre dice: «me hago cargo», o «me hago fiador», o «garantizo», o «yo soy ḥamīl para ti», o «zaʿīm», o «kafīl», o «ḍāmin», o «qabīl», o «lo tienes conmigo», o «sobre mí», o «hacia mí», o «ante mí», todo ello es una ḥamāla vinculante. Y los juristas discreparon acerca de quien se hace fiador de la persona (nafs) o del rostro/presencia (waǧh): ¿le obliga la garantía del dinero o no? Los kufíes dijeron: quien se hace fiador de la persona de un hombre no queda obligado por el derecho que pesa sobre el reclamado si éste muere; y es una de las dos opiniones de al-Šāfiʿī, en lo más conocido de él. Y Mālik, al-Layṯ y al-Awzāʿī dijeron: si se hace fiador de su persona y sobre él hay un dinero, entonces, si no lo presenta, paga el dinero, y lo repite contra el reclamado. Pero si condiciona la garantía a su persona o a su presencia y dice: «no garantizo el dinero», entonces no hay nada sobre él del dinero. Y el argumento de quien impuso el pago del dinero es que el fiador sabe que el garantizado —su presencia— no se reclama por sangre, sino que se reclama por dinero; así, si lo garantizó y no lo presentó, es como si se lo hubiera hecho perder y se lo hubiera sustraído; por eso le obligó el dinero. Y al-Ṭaḥāwī argumentó a favor de los kufíes diciendo: en cuanto a la garantía del dinero por la muerte del afianzado [6] no tiene sentido; porque sólo se hizo fiador de la persona y no se hizo fiador del dinero; es imposible que le obligue lo que no garantizó.

La sexta: Los sabios discreparon cuando un hombre se hace fiador de otro por un dinero: ¿tiene el acreedor derecho a tomar de cualquiera de los dos? Al-Ṯawrī, los kufíes, al-Awzāʿī, al-Šāfiʿī, Aḥmad e Isḥāq dijeron: toma de quien quiera hasta cobrar su derecho. Y ésta fue la opinión de Mālik, luego se retractó y dijo: no se toma del fiador salvo que el deudor se declare insolvente o se ausente; porque comenzar por aquel sobre quien recae el derecho es más apropiado; salvo que sea indigente, entonces se toma del ḥamīl, pues se le excusa en tomar de él en este caso. Y ésta es una buena opinión. Y el razonamiento analógico (qiyās) es que el hombre tiene derecho a reclamar a cualquiera de los dos hombres que quiera. Ibn Abī Laylā dijo: si un hombre garantiza por su compañero, el derecho se traslada al fiador y el deudor original queda libre, salvo que el acreedor estipule contra ambos que tomará de cualquiera de los dos que quiera. Y argumentó con la liberación del difunto de la deuda, por la garantía de Abū Qatāda [7]; y algo semejante dijo Abū Ṯawr.

La séptima: La zaʿāma (garantía) sólo tiene lugar en los derechos en los que es lícita [8] la representación, de aquello que se vincula a la responsabilidad patrimonial (ḏimma) en materia de bienes, y que sea firme y estable. Así, no es válida la ḥamāla respecto de la mukātaba (contrato de manumisión por pago), porque no es una deuda firme y estable: pues si el esclavo es incapaz, vuelve a la esclavitud y la mukātaba se rescinde. En cuanto a todo derecho en el que nadie puede sustituir a nadie, como los ḥudūd (penas legales), no hay fianza en ello; y se encarcela al demandado por el ḥadd hasta que se examine su asunto.

Y se apartaron Abū Yūsuf y Muḥammad, permitiendo la fianza en los ḥudūd y en el qiṣāṣ. Y dijeron: si el calumniado o el demandante de qiṣāṣ dice: «mi prueba está presente», se le exige fiador por tres días. Y al-Ṭaḥāwī argumentó para ellos con lo que narró Ḥamza b. ʿAmr, de ʿUmar, Ibn Masʿūd, Ǧarīr b. ʿAbd Allāh y al-Ašʿaṯ: que dictaminaron la fianza de la persona en presencia de los Compañeros.

[1] Quizá sea ʿAmr b. Murra, mencionado en la cadena de transmisión del ḥadiz (véase Ibn Māǧa, t. 1, p. 139, y Sunan Abī Dāwūd, t. 1, p. 77, edición de Egipto).

[2] En algunas copias: «Abī Qāsim».

[3] En algunas copias: «al-Masīy».

[4] Aleya 92 de la sura al-Ḥaǧǧ.

[5] Aleya 98 de la sura al-Naḥl.

[6] Su dicho: se le llama Ḫunzab. En la Nihāya de Ibn al-Aṯīr: «Dijo Abū ʿAmr: es un sobrenombre suyo; y al-ḫunzab (con fatḥa): un trozo de carne; y se transmite también con kasra y con ḍamma».

[7] El añadido procede de Lisān al-ʿArab, entrada (ḥǧr).

[8] Es al-Nābiġa al-Ḏubyānī, como en Lisān al-ʿArab (šṭn).